Monatsarchive: Mai 2017
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Das Bundesverfassungsgericht wird das Netzwerkdurchsetzungsgesetz kippen
Das Bundesverfassungsgericht wird das Netzwerkdurchsetzungsgesetz kippen
Prof. Dr. Marc Liesching
veröffentlicht am 27.04.2017Der nunmehr von der Bundesregierung mit leichten Änderungen gebilligte Entwurf des Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetzes (MfBG), das mit der irreführenden Bezeichnung „Netzwerkdurchsetzungsgesetz“ versehen worden ist, wird einer verfassungsrechtlichen Überprüfung durch die Karlsruher Richter nicht standhalten. Dies ergibt sich aus Verletzungen aller Grundfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG, aber auch aus einer Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Zudem wurde bei dem Regierungsentwurf offenbar übersehen, dass durch die Inkorporierung des § 184b StGB in § 1 Abs. 3 MfBG die Betreiber sozialer Netzwerke nunmehr verpflichtet werden, sich durch die zehnwöchige Speicherung von Kinderpornographie (§ 3 Abs. 2 Nr. 4 MfBG) strafbar zu machen (§ 184b Abs. 3 StGB).
I. Vorbemerkungen
1. Zur Bezeichnung des MfBG als „Netzwerkdurchsetzungsgesetz“
a) Durchsetzung des Strafrechts ist Aufgabe der Justiz
Die in dem Entwurf gewählte Bezeichnung eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG) hat mit den dann vorgeschlagenen gesetzlichen Regelungen im Grunde nichts zu tun. Die Bezeichnung suggeriert, dass für die Durchsetzung und Einhaltung des Strafrechts jemand anderes zuständig sei als die Justiz selbst, insbesondere die Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte sowie das Bundesjustizministerium.
b) Durchsetzungsdefizit allenfalls bei Strafverfolgungs- und Aufsichtsbehörden
Vor diesem Hintergrund ist schon der Regulierungsansatz massiver Repressionen gegenüber Netzwerkbetreibern rechtsstaatlich nicht damit begründbar, diese würden Justizaufgaben der Durchsetzung des Strafrechts nicht oder nur defizitär nachkommen. Indes heißt es in dem Regierungsentwurf:
„Noch immer werden zu wenige strafbare Inhalte gelöscht. Ein von jugendschutz.net durchgeführtes Monitoring der Löschpraxis sozialer Netzwerke vom Januar/Februar 2017 hat ergeben, dass die Beschwerden normaler Nutzer gegen Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte nach wie vor nicht unverzüglich und ausreichend bearbeitet werden. Zwar werden bei YouTube mittlerweile in 90 Prozent der Fälle strafbare Inhalte gelöscht. Facebook hingegen löschte nur in 39 Prozent der Fälle, Twitter nur in 1 Prozent der Fälle“.
Dies wirft zunächst die Frage auf, mit welcher Kompetenz und welchem Personal eine nur für Jugendschutzfragen zuständige Stelle jugendschutz.net strafrechtliche Bewertungen nach dem StGB rechtssicher vorgenommen hat. Noch vordringlicher ist die Frage, ob hieraufhin die Justiz ihrer Durchsetzungspflicht in 10 Prozent der strafbaren Fälle bei Youtube, 61 Prozent der Fälle bei Facebook und 99 Prozent der Fälle bei Twitter nachgekommen ist. Denn die Konsequenz der Mitteilung „strafbarer Inhalte“ durch jugendschutz.net bewirkt nach Meinung der Bundesregierung und im Übrigen auch nach § 10 TMG ja gerade eine strafrechtliche Verantwortlichkeit. Um ein Durchsetzungsdefizit bei strafbaren Inhalten zu vermeiden, hätte also in allen Fällen die Justiz, insbesondere die Strafverfolgungsbehörden zumindest Ermittlungsverfahren einleiten müssen.
Da Informationen hierüber nicht in dem MfBG-Entwurf mitgeteilt werden, habe ich mit Schreiben vom 26.4.2017 beim Bundesjustizminister – ordnungshalber gestützt auf das Informationsfreiheitsgesetz – um Auskunft darüber gebeten, in wie vielen Fällen der von jugendschutz.net festgestellten strafbaren und dann nicht gelöschten Inhalte seitens der Justiz Maßnahmen zur Durchsetzung des Strafrechts in Netzwerken ergriffen worden sind, um nicht selbst dem Vorhalt des Durchsetzungsdefizits ausgesetzt zu sein.
c) Bislang keine gesetzliche Pflicht zur Löschung rechtswidriger Inhalte
Es ist auch rechtlich falsch, wenn in der Begründung des Entwurfs des MfBG behauptet wird, dass schon nach dem bisherigen Recht soziale Netzwerke „verpflichtet“ seien, rechtswidrige Inhalte zu löschen. Insoweit heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs wörtlich:
„Die in § 3 normierte Regelung dient lediglich dazu, dass den gesetzlichen Verpflichtungen, rechtswidrige Inhalte zu löschen oder zu sperren, schnell und umfassend nachgekommen wird. Hierin liegt kein neuer Eingriff in Artikel 5 Absatz 1 des Grundgesetzes im Vergleich zum geltenden Recht. Denn das Gebot, rechtswidrige Inhalte zu löschen oder zu sperren, ergibt sich schon aus den allgemeinen Gesetzen“.
Dies ist nicht zutreffend. Bislang gibt es keine gesetzliche Verpflichtung zur Löschung rechtswidriger Inhalte. Vor allem stellt § 10 Telemediengesetz (TMG) keine Löschungsverpflichtung dar. Es handelt sich vielmehr um eine Haftungsprivilegierung, wonach der Plattformbetreiber für Fremdinhalte abweichend von der allgemeinen Verantwortlichkeit „nicht verantwortlich ist“, solange er keine Kenntnis hat. Insoweit sagt § 10 S. 1 Nr. 2 TMG auch nur aus, dass Provider „nicht verantwortlich“ sind, wenn sie „unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen“. Dies ist aber keine gesetzliche Löschverpflichtung. Dem Provider steht es frei, die Löschung nicht unverzüglich vorzunehmen und sich für eine allgemeine Verantwortlichkeit wie für eigene Inhalte nach § 7 TMG zu entscheiden. Das ist rechtlich etwas anderes als die nunmehr durch § 3 MfBG etablierte Pflicht zur Löschung mit einer Bußgeldbewehrung von bis zu 50 Millionen Euro. Letzteres stellt einen „neuen“ und vor allem sehr erheblichen Eingriff in Art. 5 Abs. 1 GG dar.
d) Löschungspflicht auch für „nicht strafbare“ Inhalte
Ungeachtet dessen, dass die Behauptung der Bundesregierung, es gebe bereits eine gesetzliche Löschungspflicht für Netzwerkbetreiber, falsch ist, statuiert das MfBG eine Löschungspflicht auch für solche Inhalte, welche nach dem deutschen Strafrecht gar nicht strafbar sind. Die Vorschrift hebelt die Beschränkungen strafrechtlicher Verantwortlichkeit, etwa der Anwendbarkeit des StGB nach §§ 3, 9 StGB, der Beschränkung auf vorsätzlich, rechtswidriges und schuldhaftes Handeln sowie des Herkunftslandprinzips gemäß § 3 Abs. 2 TMG aus.
e) Negierung der Bezeichnung „Netzwerkdurchsetzungsgesetz“
Die Bezeichnung des Entwurfs als „Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken“ führt nach den Darlegungen also unter mehreren Aspekten in die Irre. Zum einen ist die Aufgabe der Durchsetzung des Strafrechts alleinige Aufgabe der Strafjustiz, nicht der Netzwerkbetreiber. Zum anderen suggeriert die Bezeichnung fälschlicherweise, dass die Netzwerkbetreiber bereits jetzt zu einer aktiven Rechtsdurchsetzung im Sinne einer Löschung von Inhalten verpflichtet seien, und das vorgeschlagene MfBG dies lediglich „verbessern“ solle. Indes statuiert das neue Gesetz erst eine originäre Löschungspflicht, welche zudem nicht nur „strafbare“ Inhalte umfasst, sondern alle Inhalte, die nur Tatbestandsobjekt der genannten StGB-§§ ungeachtet einer tatsächlichen Strafbarkeit sind.
Überdies wird vor allem die Verknüpfung der Verpflichtung der Netzwerkbetreiber zur Löschung „rechtswidriger Inhalte“ mit Bußgelddrohungen von bis zu 50 Millionen Euro bei wirtschaftlich handelnden Unternehmen zwangsläufig zu der Policy führen müssen, Inhalte auf Beschwerde hin im Zweifel zu löschen, um das Risiko der Bußgeldahndung für den Fall zu minimieren, dass Behörden eine andere Auslegung dessen vornehmen, was nun rechtswidrig bzw. „strafbarer Inhalt“ ist. Auch in diesem Kontext ist klar zu betonen, dass der MfBG-Entwurf suggeriert, es sei in den meisten Fällen klar ersichtlich, was nun strafbarer Inhalt ist und was nicht. Dies ist nicht der Fall. Exemplarisch sei nur auf das „Schmähgedicht“ des Moderators Böhmermann verwiesen (siehe hierzu unten 3.b)).
Betreiber von Netzwerken werden durch die Gesamtregelung des MfBG faktisch zu einer „Im Zweifel löschen“-Doktrin gezwungen. Welche Implikationen dies auf Grundrechte des Art. 5 abs. 1 GG mit sich bringt, wird unter Punkt II.1. erläutert.
Um eine Irreführung des Lesers zu vermeiden, wird der von der Bundesregierung als „Netzwerkdurchsetzungsgesetz“ bezeichnete Entwurf im Hinblick auf den Fokus der nachfolgenden Betrachtungen klarstellend als „Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetz“ (MfBG) bezeichnet.
2. Regelmäßig keine Erfassung so genannter „Fake News“
In dem Entwurf des Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetzes wird ausgeführt, dass das Gesetz vor allem die Verbreitung von (strafbaren) Fake News und Hate Speech einschränken soll. Insoweit heißt es wörtlich im ersten Absatz der Entwurfsbegründung:
„Nach den Erfahrungen im US-Wahlkampf hat auch in der Bundesrepublik Deutschland die Bekämpfung von strafbaren Falschnachrichten („Fake News“) in sozialen Netzwerken hohe Priorität gewonnen. Es bedarf daher einer Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, um objektiv strafbare Inhalte wie etwa Volksverhetzung, Beleidigung, Verleumdung oder Störung des öffentlichen Friedens durch Vortäuschen von Straftaten unverzüglich zu entfernen“.
Die Ausführungen suggerieren, dass „Fake News“ in sozialen Netzwerken überwiegend oder zumindest zum Gutteil strafrechtlich verboten oder sonst rechtswidrig seien. Dies ist natürlich nicht der Fall. Zunächst ist der Terminus „Fake News“ kein Rechtsbegriff. Was hierunter zu verstehen ist, wird im MfBG-Entwurf nicht erläutert.
Das IT-Nachrichtenportal Golem hat bei der Bundesregierung nachgefragt, ob ein einziger Fall strafbarer Fake News bekannt sei, was freilich verneint wurde. Der Bundesregierung ist hinsichtlich der erteilten Auskunft zuzustimmen. Zwar sind Falschmeldungen – etwa über vermeintlich begangene Gräueltaten von Flüchtlingen – geeignet, Fremdenfeindlichkeit in der Bevölkerung zu schüren. Dies ist auch moralisch und durch couragierte Replik einer mündigen Gesellschaft zu verurteilen. Allein: strafbar sind solche Falschmeldungen per se nicht. Damit unterfallen sie auch nicht dem Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetz.
3. Nur rudimentäre Erfassung von Hasskommentaren („Hate Speech“)
a) Beschränkung auf wenige straftatbestandliche Fälle
Die Begründung des Regierungsentwurfs nimmt gleich zu Beginn eine phänomenologische Bestandsaufnahme der Entwicklung der „Debattenkultur“ im Internet vor. Insoweit heißt es wörtlich in der Entwurfsbegründung:
„Die Debattenkultur im Netz ist oft aggressiv, verletzend und nicht selten hasserfüllt. Durch Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte kann jede und jeder aufgrund der Meinung, Hautfarbe oder Herkunft, der Religion, des Geschlechts oder der Sexualität diffamiert werden“.
Die Vermengung einer „aggressiven Debattenkultur“ (insoweit werden keine Studien oder sonstigen wissenschaftlichen Erkenntnisse zu diesem Befund erwähnt) mit dem Terminus „Hasskriminalität“ suggeriert irreführend, dass aggressive Meinungsäußerungen oder Hassreden in der Regel „kriminell“ bzw. strafbar seien. Auch dies ist nicht der Fall.
Direkte Hassreden wie „Ich hasse Politiker!“, „Ich hasse Fahrradfahrer“, Ich hasse…“ unterfallen per se keinem Straftatbestand. Auch der Aggressivitätsgrad einer geäußerten Wertung ist kein Kriterium für deren Strafbarkeit. Tatbestände des Strafgesetzbuchs können nur vereinzelt extreme Ausformungen der Hassrede erfassen, etwa wenn sie volksverhetzend (§ 130 StGB) sind, bedrohenden (§ 141 StGB) oder beleidigenden (§ 185 StGB) Charakter haben.
b) Pflicht zur Löschung des Böhmermann-Schmähgedichtes gegen Erdogan
„Meinungs-, Presse- und Kunstfreiheit sind höchste Schutzgüter der Verfassung“, äußerte Bundesjustizminister Maas noch vor Jahresfrist zum Fall des gegen den türkischen Präsidenten Erdogan gerichteten Schmähgedichts des Moderators Jan Böhmermann.
Das Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetz des BMJV wird nun dazu führen, dass solche Inhalte sowie vergleichbare Inhalte auf sozialen Netzwerken verschwinden. Denn die Gerichte haben übereinstimmend festgestellt, dass das Böhmermann´sche Schmähgedicht persönlichkeitsrechtsverletzend ist und den Beleidigungstatbestand des § 185 StGB erfüllt (VG Berlin, Beschl. v. 14.4.2016 – 1 L 268.16; LG Hamburg, Beschl. v. 17.5.2016 – 324 O 255/16).
Würde ein Betreiber eines sozialen Netzwerks künftig bei solchen oder vergleichbaren Inhalten bei einer Nutzerbeschwerde keine Löschung innerhalb von 24 Stunden – bei angenommener Offensichtlichkeit aufgrund der bestehenden Rechtsprechung (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 NetzDG) – vornehmen, so liefe er Gefahr, eine Bußgeldahndung in Höhe von bis zu 50 Millionen Euro zu gewärtigen.
II. Verfassungsrechtliche Anmerkungen
1. Verletzung der Meinungsäußerungs-, Informations- sowie der Rundfunk- und Pressefreiheit
Das BVerfG hat zunächst grundsätzlich betont, dass sich der Grundgesetzgeber mit der Schaffung einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung „für einen freien und offenen Prozess der Meinungs- und Willensbildung des Volkes entschieden“ hat (BVerfG, Urt. v. 19.7.1966 – 2 BvF 1/65). Dieser Prozess müsse sich „vom Volk zu den Staatsorganen, nicht umgekehrt von den Staatsorganen zum Volk hin, vollziehen“ (BVerfG aaO.) Hierfür hat das BVerfG die Meinungs-, Informations- und Medienfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG als schlechthin konstituierend angesehen.
a) aa) Durch das MfBG wird zunächst in den Schutzbereich der Meinungsäußerungsfreiheit eingegriffen, da die Intention des Gesetzes die Löschung von wertenden Äußerungen (Meinungen) durch die Betreiber sozialer Netzwerke ist. Aufgrund der Schaffung einer allgemeinen Löschungsinfrastruktur auf Hinweis eines beliebigen Nutzers sollen Meinungsäußerungen in ihrer Verbreitung durch den Plattformbetreiber unterbunden werden, welche dieser aufgrund einer kurzfristigen Bewertung als „strafbaren Inhalt“ eingestuft hat. Fehleinschätzungen des Netzwerkbetreibers „in dubio pro libertate“ gehen im Konfliktfall zu seinen Lasten; beurteilt die Behörde und ein Gericht nach § 4 Abs. 5 NetzDG den Fall später anders, droht ein Bußgeld in Höhe von mehreren Millionen Euro. Wie bereits ausgeführt worden ist, wird hierdurch faktisch ein System der „Löschung im Zweifelsfall“ zwangsläufig etabliert, da wirtschaftlich handelnde Unternehmen – und nur solche werden durch das MfBG erfasst – gar nicht anders handeln können.
bb) Durch die Löschungen von Meinungen seitens der Betreiber sozialer Netzwerke wird freilich auch die Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) aller Nutzer beeinträchtigt. Die Informationsfreiheit steht in der grundgesetzlichen Ordnung gleichwertig neben der Meinungs- und Pressefreiheit. Sie ist kein bloßer Bestandteil des Rechts der freien Meinungsäußerung und -verbreitung. Dieses Recht hat zwar den Schutz des Empfangs der Meinung durch andere mit zum Inhalt; der Schutz wird aber allein den Äußernden um ihrer Meinungsfreiheit willen gewährt. Demgegenüber ist die Informationsfreiheit gerade das Recht, sich selbst zu informieren. Das BVerfG bezeichnet dieses Freiheitsrecht als Voraussetzung der der Meinungsäußerung vorausgehenden Meinungsbildung (BVerfG, Teilurteil vom 5. 8. 1966 – 1 BvR 586/62). Denn nur umfassende Informationen, für die durch ausreichende Informationsquellen Sorge getragen wird, ermöglichen eine freie Meinungsbildung und -äußerung für den Einzelnen wie für die Gemeinschaft.
Die Löschung von Inhalten in sozialen Netzwerken, welche Meinungen i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG darstellen, beeinträchtigt daher grundsätzlich auch die Informationsfreiheit der Nutzer. Diese werden über den Löschungsvorgang nicht informiert, ihnen bleibt schlicht ein Teil der in den Netzwerken veröffentlichen Inhalte mit Meinungsbildungsbezug vorenthalten. Soweit dies Inhalte betrifft, deren Verbreitung strafbar ist, mag dies zunächst legitim erscheinen (zu den Schranken nach Art. 5 Abs. 2 GG sogleich unten Punkt b). Hinsichtlich Kollateralschäden aufgrund eine „Löschung im Zweifelsfall“ durch den Netzwerkbetreiber werden jedoch gegebenenfalls auch Informationen vorenthalten, welche noch nicht strafbar und in grundsätzlich legitimer Weise Bestandteil des Meinungsbildungsprozesses sind.
cc) Überdies wird durch das MfBG auch in die Medienfreiheiten, namentlich die Presse- und Rundfunkfreiheit eingegriffen. Die Freiheit der Medien wird vom BVerfG als konstituierend für die freiheitliche demokratische Grundordnung angesehen (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. 2. 2007 – 1 BvR 538/06 mwN.). Eine freie Presse und ein freier Rundfunk seien hiernach von besonderer Bedeutung für den freiheitlichen Staat (BVerfG aaO.). Die Frage, ob Beiträge in sozialen Netzwerken als „Presse“ oder „Rundfunk“ i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG einzuordnen sind, kann nicht generell bejaht, aber auch nicht per se verneint werden. Jüngste Bestrebungen der Landesmedienanstalten, Live-Stream-Channels und Web-TV in sozialen Netzwerken als Rundfunk i.S.d. § 2 RStV zu qualifizieren, eröffneten bejahendenfalls den entsprechenden verfassungsrechtlichen Schutzbereich.
Soweit soziale Netzwerke für Beiträge mit politischem Meinungsbezug genutzt werden, kann überdies die Pressfreiheit Platz greifen. Dies gilt in solchen Fällen nicht nur für diejenige Person, welche die Meinung geäußert hat, sondern auch für denjenigen, welcher Dritten die Plattform für eine entsprechende Äußerung bietet. Soweit Meinungsäußerungen Dritter, die den Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG genießen, in einem Presseorgan veröffentlicht werden, schließt die Pressefreiheit diesen Schutz mit ein (BVerfG, Urteil vom 12. 12. 2000 – 1 BvR 1762/95 u. 1787/95).
Zu kurz greift hier die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 1 S. 2 MfBG. Danach gelten „Plattformen mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten, die vom Diensteanbieter selbst verantwortet werden“, nicht als soziale Netzwerke im Sinne dieses Gesetzes und sind von den Restriktionen ausgenommen. Im Umkehrschluss werden journalistisch-redaktionell gestaltete Inhalte von Nutzern, welche nicht vom Netzwerkbetreiber stammen, vollumfänglich den Löschungsverpflichtungen des NetzDG unterworfen. Hierdurch wird freilich auch der Schutzbereich der Presse- und Rundfunkfreiheit berührt.
b) aa) Aus Art. 5 Abs. 2 GG ergibt sich, dass die verfassungsrechtlichen Grundfreiheiten des Absatz 1 nicht schrankenlos gewährleistet werden, und insbesondere durch „Allgemeine Gesetze“ beschränkt werden können. Verfassungsdogmatische Erwägungen, ob es sich bei dem Entwurf des NetzDG um ein allgemeines Gesetz in diesem Sinne handelt, sollen hier unterbleiben.
Voraussetzung für einen Eingriff in Art. 5 Abs. 1 GG und maßgeblich für dessen Verhältnismäßigkeit ist nach dem BVerfG jedenfalls die Bestimmung eines legitimen Zwecks (BVerfG, Beschl. v. 4.11.2009 – 1 BvR 2150/08 mwN.). Legitim ist danach jedes öffentliche Interesse, das verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen ist. Welche Zwecke legitim sind, hängt dabei auch vom jeweiligen Grundrecht ab, in das eingegriffen wird.
Nicht legitim ist nach dem BVerfG aber „eine Aufhebung des in dem jeweiligen Grundrecht enthaltenen Freiheitsprinzips als solchen“ (BVerfG, aaO.). Das BVerfG begründet dies für die Meinungsfreiheit mit der Wechselwirkungslehre, wonach die Schranken der Meinungsfreiheit „deren substanziellen Gehalt“ nicht in Frage stellen dürfen. Dies gilt nicht nur für die Normauslegung, sondern schon „für das beschränkende Gesetz und die mit ihm verfolgten Zwecke selbst“ (BVerfG aaO. mwN.).
Für Eingriffe in Art. 5 Abs. 1 GG folgt nach dem BVerfG hieraus, dass ihre Zielsetzung nicht darauf gerichtet sein darf, „Schutzmaßnahmen gegenüber rein geistig bleibenden Wirkungen von bestimmten Meinungsäußerungen zu treffen“ (BVerfG, Beschl. v. 4.11.2009 – 1 BvR 2150/08I). Die „Absicht, Äußerungen mit schädlichem oder in ihrer gedanklichen Konsequenz gefährlichem Inhalt zu behindern, hebt das Prinzip der Meinungsfreiheit selbst auf und ist illegitim“. Entsprechendes gelte „für das Anliegen, die Verbreitung verfassungsfeindlicher Ansichten zu verhindern“. Das BVerfG betont in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass „die Wertlosigkeit oder auch Gefährlichkeit von Meinungen als solche (…) kein Grund“ sei, diese zu beschränken (BVerfG, aaO. mwN.). Art. 5 Abs. 1 GG erlaube insoweit nicht, die Meinungsfreiheit unter einen generellen Abwägungsvorbehalt zu stellen.
bb) Diesen Anforderungen genügt das NetzDG meines Erachtens nicht. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass der Gesetzesentwurf keine legitimen Zwecke zu benennen in der Lage ist, die über die grundsätzlich der Strafjustiz zufallende Aufgabe der Einhaltung des Strafrechts bzw. des Vorgehens gegen Verstöße nach dem StGB hinausgehen. Wie bereits ausgeführt worden ist, bedarf es für die wirksame Rechtsdurchsetzung der §§ 86, 86a, 89a, 90, 90a, 90b, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 184d, 185 bis 187, 241, 269 StGB nur einer effektiven Justiz. Nur diese ist hierfür verfassungsrechtlich und gesetzlich berufen. Diese Aufgabe umfasst ausdrücklich auch die Sanktionierung der Betreiber sozialer Netzwerke. Insoweit ist es Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden selbst, auch darin begründete Verstöße der Netzwerkbetreiber zu ahnden, dass diese nach Hinweisen und Kenntnissen nicht i.S.d. § 10 S. 1 Nr. 2 TMG unverzüglich tätig geworden sind. Hierfür bedarf es aber keiner neuen Gesetze wie dem NetzDG, sondern einer Anwendung des bestehenden Strafrechts. Vor diesem Hintergrund wird für die verfassungsrechtliche Prüfung auch von Bedeutung sein, in wie vielen Fällen der dem BMJV aufgrund des jugendschutz.net Monitorings bekannt gewordenen Fälle denn überhaupt zur effektiven Rechtsdurchsetzung Strafverfolgungsmaßnahmen angestoßen hat.
Sollte sich aus den vom BMJV hierzu noch zu übermittelnden Informationen ergeben, dass die Strafjustiz selbst keine Maßnahmen zur Rechtsdurchsetzung bei den den Netzwerkbetreibern bekannten strafbaren Inhalten vorgenommen hat, erscheint nicht mehr legitim begründbar, die Durchsetzung des Strafrechts dadurch zu verbessern, dass man sie privaten Unternehmen wie bestimmten Netzwerkbetreibern unter Androhung erheblicher Bußgelder überantwortet.
Soweit die Bundesregierung als Grund für die gesetzgeberische Initiative die „Veränderung des gesellschaftlichen Diskurses im Netz“ anführt, erscheint dies mit Blick auf die Vorgaben des BVerfG ebenso wenig hinreichend für die Begründung einer legitimen Beschränkung des Art. 5 Abs. 1 GG wie die allgemeine Feststellung, die „Debattenkultur“ sei „im Netz (…) oft aggressiv, verletzend und nicht selten hasserfüllt“. Die hiermit einhergehende Intention, Äußerungen mit schädlichem oder in ihrer gedanklichen Konsequenz gefährlichem Inhalt zu behindern, ist nach der Rechtsprechung des BVerfG gerade illegitim, da sie das Prinzip der Meinungsfreiheit selbst aufhebt (BVerfG, Beschl. v. 4.11.2009 – 1 BvR 2150/08).
Dies gilt umso mehr, wenn man die bereits in diesem Artikel beschriebenen zwangsläufigen Auswirkungen der Übererfüllung von Löschungspflichten durch die Netzwerkbetreiber in der Weise mitberücksichtigt, dass „im Zweifelsfall“ zur Vermeidung erheblicher Bußgelddrohungen auch solche Inhalte auf Beschwerden hin gelöscht werden, welche im Rahmen der engen vorgegebenen zeitlichen Fristen (24 Stunden bzw. 7 Tage) nicht eindeutig als „strafbar“ oder „nicht strafbar“ eingeordnet werden können. Darüber hinaus besteht durch die Etablierung der Löschinfrastruktur nach dem MfBG die Gefahr, dass mittelfristig aus ökonomischen Gründen eine Zweifelsfalllöschung schon bei dem bloßen Eingehen von Nutzerhinweisen erfolgen könnte. Zwar muss der Netzwerkbetreiber auch den von der Löschung betroffenen Nutzer über jede Entscheidung unverzüglich informieren und seine Entscheidung begründen. Dies dürfte aber in Abwägung mit einem Risiko der Bußgeldahndnung i.H.v. bis zu 50 Millionen Euro für den Fall einer Nicht-Löschung schon aus ökonomischen Erwägungen heraus im Regelfall der vorzugswürdige Weg eines wirtschaftlich handelnden Netzwerkbetreibers sein.
cc) Soweit der NetzDG-Entwurf an anderer Stelle anführt, man wolle die mit „Hasskriminalität“ und „strafbaren Fake News“ verbundenen „Gefahren für das friedliche Zusammenleben und für die freie, offene und demokratische Gesellschaft“ abwenden, mag zwar abstrakt ein legitimes Regulierungsziel genannt sein. Insoweit bedarf es aber im Weiteren der Prüfung, ob die vorgesehenen Bestimmungen hierfür überhaupt geeignet und erforderlich sind, oder ob sie nicht gegenteilig gerade die Axt an die Werte einer freien, demokratischen Gesellschaft legen.
Insbesondere ist auch hier zu fragen, ob solchen Gefahren für ein „friedliches Zusammenleben“ aufgrund der – durch das NetzDG allein erfassten – „strafbaren Inhalte“ nicht dadurch Rechnung getragen werden kann, dass die Strafjustiz Verstöße – auch der Netzwerkbetreiber – gegen das StGB einfach verfolgt und damit die Verbesserung der (Straf-)Rechtsdurchsetzung in einer Weise erreicht, wie sie sie durch das MfBG erreichen zu wollen vorgibt.
dd) Hinsichtlich der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wird durch das BVerfG auch zu überprüfen sein, ob der Gesetzgeber davon ausgehen durfte, dass die Betreiber sozialer Netzwerke das deutsche Strafrecht nicht hinreichend einhalten. Insoweit wird sich in dem NetzDG-Entwurf ausschließlich auf einen Monitoring-Bericht von jugendschutz.net bezogen. Die Länderstelle jugendschutz.net ist bestimmungsgemäß mit der Prüfung von Jugendschutzsachverhalten nach dem JMStV befasst, nicht mit der Prüfung der Strafbarkeit von Anbietern aufgrund der Verbreitung von Inhalten nach dem StGB.
Vor diesem Hintergrund habe ich in meinem IFG-Antrag an das BMJV auch um Mitteilung gebeten, welche Qualifikation die mit Strafrechtsbewertungen befassten Personen bei jugendschutz.net aufgewiesen haben. Überdies habe ich um Übermittlung des Monitoring-Berichts gebeten, um nachvollziehen zu können, welche Inhalte der Netzwerke Youtube, Facebook und Twitter als „strafbar“ angesehen worden sind.
Bei der Einschätzung von potentiell zu regulierenden Gefährdungen kommt dem Gesetzgeber zwar grundsätzlich eine Einschätzungsprärogative zu. Nicht zulässig wäre es hingegen, wenn sich der Gesetzgeber auf falsche Erkenntnisgrundlagen stützt, die unzutreffend von einer defizitären Einhaltung des Rechts durch Betreiber sozialer Netzwerke ausgehen.
2. Zensurverbot
a) Das BVerfG wird möglicherweise auch zu prüfen haben, ob die Bestimmungen des NetzDG mit dem Zensurverbot des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu vereinbaren sind. Die Verfassung verbietet zwar grundsätzlich nur die Vorzensur, also die Vorschaltung eines präventiven Verfahrens, vor dessen Abschluss ein Werk nicht veröffentlicht werden darf (BVerfG, Beschl. v. 20.10.1992 – 1 BvR 698/89 mwN.). Gleichwohl hat das BVerfG bereits ausgeführt, dass praktische Auswirkungen von Maßnahmen faktisch einer Zensur gleichkommen können und gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen (BVerfG aaO.). Wird insoweit eine Äußerung durch Maßnahmen verhindert, die nicht auf einer Prüfung ihres Inhalts beruhen, ohne dass eine konkrete Rechtsgutgefährdung hintangehalten oder abgewehrt wird, so unterfallen derartige Maßnahmen dem Zensurverbot (Grabenwarter in: Maunz/Dürig, GG – Kommentar, 78. EL 2016, Art. 5 Rn. 117).
Für Internetinhalte wird zudem angeführt, dass die Grenzen unzulässiger Vor- und grundsätzlich erlaubter Nachzensur verschwimmen. Auch insoweit könne die Schutzfunktion des Zensurverbots – nämlich der Schutz vor der Lähmung des Geisteslebens als „typische Gefahr einer Präventivkontrolle“ beeinträchtigt werden, insbesondere bei staatlichen Maßnahmen, die zB Provider zur Nutzung von Filter-, Lösch- und Sperrsystemen verpflichten (vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV/1, 2006, S. 1609; Grabenwarter in: Maunz/Dürig, aaO., Rn. 119).
b) Derartige faktische Zensurwirkungen sind indes auch bei dem Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetz m.E. nicht auszuschließen. Insbesondere durch die massiven Bußgelddrohungen wird die systemische Implementierung von Löschungsprozessen auf Nutzerbeschwerden „im Zweifelsfall“ befördert. Aufgrund der sehr kurzen Reaktionsfristen für Netzwerkbetreiber innerhalb von 24 Stunden (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 NetzDG) bzw. 7 Tagen (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 NetzDG) nach eingehenden Beschwerden wird nicht nur die Gefahr einer Zweifelsfall-Löschung erhöht. Zudem sind im Einzelfall betroffene Inhalte nur sehr kurz abrufbar und entfalten keine – so im NetzDG bezeichnet – „Perpetuierung“. Formell mag es sich daher um eine Nachzensur, faktisch in der Unterbindung der dauerhaften Abrufbarkeit in sozialen Netzwerken vor einer „Perpetuierung“ aber um „Vorzensur“ handeln.
Dass die Löschung nicht unmittelbar durch hoheitliche Stellen erfolgt, könnte im Hinblick auf eine Verletzung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG vom BVerfG als unerheblich angesehen werden, da die zensurähnliche Löschinfrastruktur gerade durch Vorgaben des Gesetzgebers umgesetzt und etabliert wird. Die bloße Überantwortung staatlicher Zensur auf private Netzwerkbetreiber durch gesetzliche Maßnahmen lässt die Anwendung des verfassungsrechtlichen Abwehrrechts nicht entfallen.
3. Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
a) Das Grundrecht des Art. 3 GG ist nach der Rechtsprechung des BVerfG vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, Beschl. v. 7.10-1980 – 1 BvL 50, 89/79, 1 BvR 240/79 mwN.). Allerdings kommt dem Gesetzgeber ein Spielraum zu, der erst dort endet, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt und die Unsachlichkeit evident ist (BVerfG aaO.). Strenger als nach dem bloßen Evidenzmaßstab prüft das BVerfG Regelungen, die Personengruppen verschieden behandeln oder „sich auf die Wahrnehmung von Grundrechten nachteilig auswirken“, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (BVerfG, Beschl. v. 26.1.1993 – 1 BvL 38/92 mwN.).
b) Nach diesem Maßstab wird das BVerfG voraussichtlich auch die Ungleichbehandlung von Betreibern sozialer Netzwerke ab 2 Millionen Nutzern gegenüber solchen mit z.B. 1,9 Millionen Nutzern prüfen. Letztere sind nach § 1 Abs. 2 NetzDG von der Anwendung der Repressionen des Gesetzes vollumfänglich ausgenommen. Sie müssen namentlich keine Löschungsinfrastruktur für strafbare Inhalte nach §§ 86, 86a, 89a, 90, 90a, 90b, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 184d, 185 bis 187, 241, 269 StGB errichten und haben auch keinerlei Transparenz- und Berichtspflichten zu erfüllen.
aa) Zur Begründung der so genannten „Bagatellgrenze“ wird in dem Entwurf der Bundesregierung zunächst ausgeführt, dass „kleinere soziale Netzwerke von aufwändigen Prüfpflichten befreit werden sollen. Die umfassenden gesetzlichen Anforderungen können nur von sozialen Netzwerken mit entsprechenden Ressourcen und Kapazitäten bewältigt werden“. Diesbezüglich wird zu prüfen sein, inwieweit die Anzahl im Inland registrierter Nutzer ein Indikator für das Vorhandensein von „Ressourcen und Kapazitäten“ des Netzwerkbetreibers ist. Soziale Netzwerke werden ihren Nutzern in der Regel kostenlos zur Verfügung gestellt. Mangels Entgeltpflicht für Nutzer impliziert die Zahl der Nutzer also nicht, welche Umsätze der Betreiber eines sozialen Netzwerks hat. Insoweit ist etwa denkbar, dass ein Netzwerkbetreiber über 2,1 Millionen Nutzer verfügt, sich aber nur über ein eingeschränktes Sponsoring oder Funding „kommerziell“ finanziert. Demgegenüber könnte ein Anbieter mit weniger als 2 Millionen Nutzern aufgrund der Nutzung von Affiliate-Diensten, Premium-Angeboten und Werbeverträgen ein vielfach höheren Umsatz erzielen als Netzwerkbetreiber mit mehr registrierten Nutzern. Die Nutzerzahl erscheint mithin als sachlicher Anknüpfungspunkt für eine Ungleichbehandlung der Betreiber sozialer Netzwerke unter dem Gesichtspunkt ihrer wirtschaftlichen Ressourcen und Kapazitäten nicht geeignet. Insoweit gibt es im Web 2.0 nicht einmal eine indizielle Wirkung.
Vor diesem Hintergrund die eine Gruppe von Netzwerkbetreibern zusätzlich zu den Berichts- und Löschpflichten einer Bußgelddrohung bis zu einer Höhe von 50 Millionen auszusetzen, demgegenüber die Netzwerkbetreiber mit 1,9 Millionen Nutzern komplett von Repressionen des NetzDG selbst dann freizustellen, wenn diese massiv strafbare Inhalte trotz Nutzerbeschwerden weiterverbreiteten, erscheint fraglich.
bb) Als weiterer Grund wird die „Perpetuierungswirkung der ausgetauschten und geteilten oder der Öffentlichkeit zugänglich gemachten Inhalte“ angeführt. Gemeint ist hiermit, dass der Gesetzgeber von der Vermutung ausgeht, dass „bei einer großen Anzahl von Nutzern die Reichweite der Inhalte regelmäßig höher sei“. Dies gehe „mit einem Anstieg der diffamierenden Wirkung“ einher. Abgesehen davon, dass von den meisten der nach §§ 86, 86a, 89a, 90, 90a, 90b, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 184d, 185 bis 187, 241, 269 StGB erfassten Inhalte gar keine „diffamierende“ Wirkung ausgeht, ist die Gleichsetzung der Gesamtzahl der registrierten Nutzer eines sozialen Netzwerkes mit der Reichweite von Einzelbeiträgen eines Nutzers abwegig. Es ist auch beim BMJV als bekannt vorauszusetzen, dass Einzelinhalte in sozialen Netzwerken nicht von der Gesamtzahl der registrierten Nutzer gelesen werden. Die Möglichkeit der Beschränkung der Einsehbarkeit von Einzelbeiträgen auf sozialen Netzwerken (z.B. Beschränkung auf „Freunde“ oder „Freunde von Freunden“) auf bestimmten Netzwerken wird bei der Beurteilung der Reichweite ebenfalls nicht berücksichtigt.
Die Differenzierung der Anwendbarkeit der Repressionen des Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetzes nach der Zahl der in Deutschland registrierten Nutzer ist daher meines Erachtens unsachlich. Sie vermag die erheblichen Ungleichbehandlungen zwischen Betreibern sozialer Netzwerke im Hinblick auf strafbare Inhalte nicht zu rechtfertigen.
4. Verpflichtung zu strafbarem Kinderpornographie-Besitz
Das BMJV ist als Exekutivorgan nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich aus dem vom BMJV ebenfalls verantworteten Sexualstrafrecht Verbotstatbestände für die Speicherung und den Besitz bestimmter strafbarer Inhalte ergeben. Insbesondere wird nach § 184b Abs. 3 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer eine kinderpornographische Schrift besitzt. Auch die vorsätzliche Speicherung von kinderpornographischen Dateien erfüllt den Straftatbestand.
§ 3 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 1 Abs. 3 NetzDG-Entwurf verpflichtet nunmehr Betreiber sozialer Netzwerke zur vorsätzlichen Speicherung kinderpornographischer Schriften durch ihre Mitarbeiter für einen Zeitraum von 10 Wochen.
Die Besitzstrafbarkeit wird nach § 184b Abs. 5 StGB nur ausgenommen für die rechtmäßige Erfüllung (1.) staatlicher Aufgaben, (2.) Aufgaben, die sich aus Vereinbarungen mit einer zuständigen staatlichen Stelle ergeben, oder (3) dienstliche oder berufliche Pflichten. Die Ausnahmn werden von der Rechtsprechung tendenziell eng ausgelegt (vgl. OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 2. 11. 2012 – 2 Ws 114/12).
Da Betreiber sozialer Netzwerke weder staatliche Aufgaben erfüllen, noch auf der Grundlage von Vereinbarungen mit staatlichen Stellen, noch aufgrund einer dienstlichen oder beruflichen Pflicht Kinderpornographie gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 1 Abs. 3 NetzDG-Entwurf speichern sollen, machen sich die betreffenden Mitarbeiter des Netzwerks nach § 184b Abs. 3 StGB bei der Umsetzung des Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetzes strafbar.
III. Europarecht
Eine Beleuchtung der Europarechtskonformität des NetzDG wird hier nicht vorgenommen. Insoweit ergeben sich aber ebenfalls unter mehreren Gesichtspunkten erhebliche Bedenken. Hinsichtlich der Missachtung des Herkunftslandprinizips wird auf die ausführlichen und zustimmungswürdigen Ausführungen von Prof. Dr. Hoeren hingewiesen.
IV. Schluss
Aus den dargelegten Gründen ist – ungeachtet der Europarechtswidrigkeit des MfBG – nach meiner persönlichen Einschätzung wahrscheinlich, dass das Bundesverfassungsgericht das als „Netzwerkdurchsetzungsgesetz“ bezeichnete Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetz im Falle seiner Anrufung im Wege der Verfassungsbeschwerde für nichtig erklären wird.
Entgegen einer aktuellen Äußerung ist überdies zu bezweifeln, dass das Gesetz ein „Exportschlager“ werden wird. Für einen freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat kommt eine Übernahme einer solchen zensurähnlichen Infrastruktur, wie sie das MfBG (=NetzDG) intendiert, eher nicht in Betracht. In anderen Staaten wie der Türkei oder China sind solche Strukturen bereits systemisch etabliert. Auf einen Import des „Knowhows“ der Bundesregierung ist man dort nicht angewiesen.
Freilich sind Hassreden ebenso wie jede Form des Schürens von Fremdenfeindlichkeit uneingeschränkt zu missbilligen. Der Grundgesetzgeber hat insoweit aber die Gesellschaft in einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung als hinreichend mündig und wehrhaft erachtet, in einem freien Meinungsbildungsprozess auch extremistischen Äußerungen entgegenzutreten. Soweit strafrechtliche Grenzen überschritten werden, obliegt die „Rechtsdurchsetzung“ in einem Rechtsstaat ausschließlich der Strafjustiz.
Die grundsätzliche Verbundenheit des Bundesjustizministers mit den verfassungsrechtlichen Grundwerten wie insbesondere der Meinungsfreiheit soll durch diesen Artikel nicht in Frage gestellt werden. Zustimmungswürdig sind auch die Aussagen von Herrn Maas im „Die WELT“-Interview vom 23.4.2016: „Es ist ein Kernelement unserer demokratischen Grundordnung, dass das Verfassungsgericht frei und unabhängig über die verfassungsgemäße Vereinbarkeit von Recht und Gesetz wacht – und dort einschreitet, wo diese Grenzen überschritten werden. Wenn viele grundsätzlichen politischen Fragen in Karlsruhe geklärt werden müssen, hat sich die Politik das am Ende auch selbst zuzuschreiben“.
V. Anhang: Inhalt meines IFG-Antrags an das BMJV vom 26.4.2017
Sehr geehrter Herr Bundesminister Maas,
sehr geehrter Damen und Herren,
gestützt auf § 1 Abs. 1 und 2 S. 2 IFG sowie auf den presserechtlichen Auskunftsanspruch als Autor des Rechtsexperten-Blogs des C.H.Beck Verlages beantrage ich schriftliche Informationen im Zusammenhang mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG).
Der Antrag bezieht sich auf die Mitteilung folgender Informationen:
1. Monitoring-Bericht von jugendschutz.net zur Löschpraxis sozialer Netzwerke vom Januar/Februar 2017
Im NetzDG-Entwurf wird zur Begründung der Erforderlichkeit des Gesetzes Bezug genommen auf ein von der Länderstelle „jugendschutz.net“ durchgeführtes Monitoring der Löschpraxis sozialer Netzwerke vom Januar/Februar 2017. Auf weitere Untersuchungen und Erkenntnisgrundlagen wird nicht Bezug genommen. Wegen der erheblichen Bedeutung des Monitoring-Berichts wird um Übersendung einer Kopie des Berichts von jugendschutz.net gebeten, soweit datenschutzrechtlich gemäß § 5 IFG erforderlich, in anonymisierter Form.
2. Mitteilung der fachlichen Qualifikation der mit dem Monitoring von jugendschutz.net beauftragten Personen und der für das Monitoring verwendeten Bewertungsmaterialien
Die Länderstelle jugendschutz.net ist bestimmungsgemäß mit der Prüfung von Jugend-schutzsachverhalten nach dem JMStV befasst, nicht mit der Prüfung der Strafbarkeit von Anbietern aufgrund der Verbreitung von Inhalten nach dem StGB. Die Länderstelle beschäftigt nach diesseitigem Kenntnisstand nur einen Volljuristen.
a) Vor diesem Hintergrund wird um Mitteilung gebeten, ob dem BMJV bekannt ist, welche Personen das Monitoring bei jugendschutz.net durchgeführt haben, das Grundlage des Berichts vom Januar/Februar 2017 war. Insbesondere wird um Mitteilung gebeten, ob bekannt ist, ob das Monitoring ausschließlich von Volljuristen durchgeführt worden ist oder ob gegebenenfalls auch Nichtjuristen mit dem Monitoring und der Feststellung strafbarer Inhalte befasst waren.
b) Überdies wird um Mitteilung gebeten, ob dem BMJV bekannt ist, auf der Grundlage welcher Bewertungsmaterialien (Richtlinien, Auslegungsgrundlagen, Gesetzeskommentare, Rechtsprechung) das Monitoring zur Feststellung von Strafrechtsverstößen bei den Anbietern YouTube, Facebook und Twitter verwendet worden sind.
c) Da in dem NetzDG-Entwurf ausgeführt wird, jugendschutz.net habe „strafbare Inhalte“ ermittelt bzw. festgestellt, wird um Mitteilung gebeten, ob es sich hierbei entweder um Inhalte gehandelt hat, welche nur die Tatobjektsmerkmale von StGB-Tatbeständen erfüllt haben, oder ob es sich um Inhalte handelte, die in der konkreten Art der Verbreitung unter Beachtung des § 10 TMG, des Herkunftslandprinzips (§ 3 Abs. 2 TMG) und der §§ 3, 9 StGB auch eine Strafbarkeit des Anbieters begründeten.
3. Mitteilung der Zahl der Strafermittlungs- und Strafverfolgungsverfahren aufgrund der Ergebnisse des jugendschutz.net-Monitoring Berichts
Im NetzDG-Entwurf wird mitgeteilt, dass dem BMJV durch den jugendschutz.net-Monitoring-Bericht vom Januar/Februar 2017 bekannt geworden ist, dass „YouTube mittlerweile in 90 Prozent der Fälle strafbare Inhalte gelöscht“ habe, „Facebook hingegen löschte nur in 39 Prozent der Fälle“, „Twitter nur in 1 Prozent der Fälle“. Hieraus ergibt sich, dass dem BMJV Fälle strafbarer Inhalte bekannt geworden sind, namentlich 10% nicht gelöschter strafbarer Inhalte bei Youtube, 61% nicht gelöschter strafbarer Inhalte bei Facebook sowie 99% nicht gelöschter strafbarer Inhalte bei Twitter.
Vor dem Hintergrund der Effektivität der Durchsetzung des Strafrechts durch die zuständige Strafjustiz wird um Mitteilung gebeten, in wie vielen Fällen der dem BMJV bekannt gewordenen strafbaren Fälle, in denen die Anbieter trotz Kenntnis nach § 10 TMG keine Löschung vorgenommen haben, ein Ermittlungs- oder Strafverfolgungsverfahren durch die zuständigen Behörden eingeleitet worden oder sonstige Strafverfolgungsmaßnahmen erfolgt sind.
4. Mitteilung vorgesehener Maßnahmen zur Verhinderung einer Strafbarkeit wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 3 StGB
§ 3 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 1 Abs. 3 NetzDG-Entwurf verpflichtet Betreiber sozialer Netzwerke zur vorsätzlichen Speicherung kinderpornographischer Schriften durch ihre Mitarbeiter für einen Zeitraum von 10 Wochen. Nach § 184b Abs. 3 StGB wird der Besitz einschließlich der Speicherung kinderpornographischer Schriften u.a. mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft. Die Strafbarkeit wird nach § 184b Abs. 5 StGB nur ausgenommen für die rechtmäßige Erfüllung (1.) staatlicher Aufgaben, (2.) Aufgaben, die sich aus Vereinbarungen mit einer zuständigen staatlichen Stelle ergeben, oder (3) dienstliche oder berufliche Pflichten.
Da Betreiber sozialer Netzwerke weder staatliche Aufgaben erfüllen, noch auf der Grundlage von Vereinbarungen mit staatlichen Stellen, noch aufgrund einer dienstlichen oder beruflichen Pflicht Kinderpornographie gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 1 Abs. 3 NetzDG-Entwurf speichern sollen, wird um Mitteilung gebeten, welche Maßnahmen das BMJV vorgesehen hat, um eine Strafbarkeit der Netzwerkbetreiber nach § 184b Abs. 3 StGB und eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zu entsprechenden Besitzhandlungen aufgrund des NetzDG auszuschließen.
5. Mitteilung der Zahl bekannter Fälle, in denen „Fake News“ als strafbar angesehen worden sind
Des Weiteren wird um Mitteilung gebeten, ob und gegebenenfalls welche Fälle dem BMJV bekannt sind, in denen „Fake News“ im Sinne der Begründung des NetzDG-Entwurfs von einer Strafverfolgungsbehörde oder einem Strafgericht als strafbar im Sinne der §§ 86, 86a, 89a, 90, 90a, 90b, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 184d, 185 bis 187, 241 oder 269 StGB angesehen worden sind.
6. Mitteilung über Erkenntnisse der Netzwerk-Beitrags-Reichweiten
Zur Begründung der nach Art. 3 GG sachlich zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung von Netzwerkbetreibern mit mehr als 2 Millionen Nutzern gegenüber Betreibern mit 1,9 Millionen Nutzern wird zu § 1 Abs. 2 NetzDG-Entwurf ausgeführt, dass bei „einer großen Anzahl von Nutzern die Reichweite der Inhalte regelmäßig höher“ sei und hiermit „ein Anstieg der diffamierenden Wirkung“ einhergehe.
a) Vor diesem Hintergrund wird um Mitteilung gebeten, auf welchen Studienbefunden, medienwissenschaftlichen Erkenntnissen oder sonstigen Grundlagen die im NetzDG-Entwurf an-geführte Meinung basiert, dass Einzelbeiträge wie strafbare Hassreden auf Plattformen mit 2,1 Millionen registrierten Nutzern hinsichtlich der Reichweite und der diffamierenden Wirkung anders einzustufen seien als inhaltsgleiche strafbare Einzelbeiträge auf Plattformen mit 1,9 Millionen registrierten Nutzern. Insoweit wird als bekannt vorausgesetzt, dass Einzelbeiträge in sozialen Netzwerken nicht von allen registrierten Nutzern des Netzwerkes gelesen werden.
b) Aufgrund der Möglichkeit der Beschränkung der Einsehbarkeit von Einzelbeiträgen auf sozialen Netzwerken (z.B. Beschränkung auf „Freunde“ oder „Freunde von Freunden“) wird um Mitteilung gebeten, inwieweit derartige Beschränkungsmöglichkeiten auf Plattformen bei Reichweitenerwägungen nach dem Kriterium der Zahl der Gesamtnutzer eines sozialen Netzwerks Berücksichtigung gefunden haben.
Im Hinblick auf § 7 Abs. 5 S. 1 IFG und auf das voraussichtlich baldige Inkrafttreten des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes nach Art. 3 NetzDG wird um eine zeitnahe Mitteilung der begehrten Informationen gebeten.
Der Antragsteller behält sich vor, den Inhalt dieses Schreibens im Rahmen des Rechtsexperten-Blogs des C.H.Beck Verlages zu veröffentlichen.
Mit freundlichen Grüßen.
Prof. Dr. jur. Marc Liesching
Rüdiger Safranskis Börne-Preis-Rede
Rüdiger Safranskis Börne-Preis-Rede: Eigenwillig arbeitet die Poesie am Dasein
Rüdiger Safranski
Muss die Kunst weichen, wenn die Politik ruft? Nein, erst beide zusammen ergeben die Kultur der Freiheit.
Schöne Seele und guter Mensch: Kann ein Künstler beides sein? Rüdiger Safranski (Bild: Simon Tanner / NZZ)
«Freiheit» ist mittlerweile ein abgenutztes Wort, das seine einstige Strahlkraft hierzulande fast verloren hat. Wenn man sich überlegt, was es bedeuten könnte, lohnt es sich, bei Ludwig Börne nachzufragen. Leider gibt es immer weniger Gelegenheiten, bei denen sich die Öffentlichkeit an Börne erinnert, diesen grossen politischen Schriftsteller aus der Zeit des Vormärz, der bis 1837 seine letzten siebzehn Jahre in Paris zubrachte, dort Mittelpunkt des deutschen Exils war und ein Vermittler und Deuter der französischen Politik und Kultur für Deutschland.
Was also bedeutet Freiheit für Börne? Zum einen das, was wir heute haben: Rechtsstaat, Pressefreiheit, demokratische Selbstbestimmung. Damals, im Deutschland des 19. Jahrhunderts, lag das alles noch in weiter Ferne und erschien als das Kostbare, das es ja ist. Da wir uns aber inzwischen daran gewöhnt haben, entgeht uns das Kostbare. Die Freiheitsrechte haben sich von einer Errungenschaft zu einer selbstverständlichen Gegebenheit gewandelt. Leidenschaft wird dadurch kaum geweckt.
Der Keim der Tyrannei
Ganz anders bei Börne, für den die Republik eine Glaubenssache war. Der Freiheitswille beseelt ihn nicht nur politisch. Freiheit hat eine umfassendere Bedeutung für ihn. In seinen Betrachtungen zur Französischen Revolution findet sich die Bemerkung: «Nur durch gewaltsame Revolutionen wird der Staat verbessert, nur durch Ausgelassenheit wird das Volk zur Freiheit erzogen, denn nur die Anarchie vermag die Keime der Unterwürfigkeit und des Knechttums in den Bürgern zu zerstören, jene Keime, aus welchen bei jeder günstigen Witterung die Tyrannei immer wieder von neuem aufschiesst.»
Börne verteidigt die Revolution auch als seelisches Grossereignis: Man sollte eine Phase der Ausgelassenheit und Anarchie durchlebt haben, andernfalls bleibt man innerlich knechtisch, gefesselt, gehemmt. Es ist der ekstatische Moment der Freiheit, den Börne anvisiert. Der Augenblick, da sich auch die innere Ordnung umwälzt, neue Gedanken und Gefühle aufschiessen, neue Verbindungen eingehen, sich umgruppieren, nach Ausdruck drängen, wie auch immer. Das ganze Dasein fühlt sich neu an. Das alles heisst Ausgelassenheit oder Anarchie. Das kann sich ereignen im Zusammenhang revolutionärer Gewaltausbrüche, von denen hier die Rede ist. Börne war da nicht zimperlich. Wäre doch schön, meint er, wenn die Deutschen, die sich sonst nur für ihre Herren schlagen, endlich einmal für ihre eigene Sache kämpften.
Doch solche Momente ekstatischer Freiheit gibt es natürlich nicht nur auf der Barrikade. Börne entdeckt und schätzt sie auch in anderen Lebens- und Gefühlszusammenhängen. Er hat einmal einen Text verfasst, der, heute fast vergessen, einst so berühmt war, dass Sigmund Freud sich davon anregen liess für sein neues und umwälzendes Konzept der freien Assoziation als psychotherapeutische Behandlungsmethode. Dieses Prosastück ist überschrieben mit «Die Kunst, in drei Tagen ein Originalschriftsteller zu werden». Ich zitiere ein paar Sätze daraus: «Nehmt einige Bogen Papier und schreibt drei Tage hintereinander ohne Falsch und Heuchelei alles nieder, was euch durch den Kopf geht. Schreibt, was ihr denkt von euch selbst, von euern Weibern, von dem Türkenkrieg, von Goethe, von Fonks Kriminalprozess, vom Jüngsten Gericht, von euren Vorgesetzten – und nach Verlauf der drei Tage werdet ihr vor Verwunderung, was ihr für neue, unerhörte Gedanken gehabt, ganz ausser euch kommen. Das ist die Kunst, in drei Tagen ein Originalschriftsteller zu werden.»
Die Feigheit, zu denken
Auch das ist die Beschreibung einer Umwälzung; die Bastille, die dabei erstürmt wird, ist der innere Ordnungstyrann, das Ich oder das Über-Ich, wie immer die Bezeichnung dafür lautet, jedenfalls eine Instanz, welche das Schöpferische hemmt, die Traumzensur ausübt und dem wilden Denken Einhalt gebietet. Es geht um Kontrolle über das hinaus, was im engeren politischen Sinne als «Schere im Kopf» bezeichnet wird. Aber freilich ist auch sie gemeint. «Eine schimpfliche Feigheit, zu denken, hält uns alle zurück. Drückender als die Zensur der Regierungen ist die Zensur, welche die öffentliche Meinung über unsere Geisteswerke ausübt.»
Beim Thema der freien Beweglichkeit von Gedanken und Gefühlen gerät Börne bisweilen auf ein Feld, das eine säuberliche Aufteilung der Sphären eher dem Ästhetischen als dem Politischen zurechnen würde. Doch mit solcher Aufteilung ist Börne nicht einverstanden, er plädiert für eine «ungeteilte Intelligenz», die imstande ist, den Geist der Freiheit überall wirksam werden zu lassen, in der Politik wie auch in Kunst und Literatur.
Er illustriert das am Beispiel des literarischen Humors, der für ihn ein Durcheinanderwirbeln der Hierarchien und ein Sturz von Autoritäten bedeutet, eine «wilde und launische Demokratie der Gedanken und Empfindungen». Den schöpferischen Geist der Freiheit ausbreiten heisst für ihn nicht, dass die Literatur etwa darauf zu verpflichten sei, sich irgendwie dem politischen Kampf thematisch anzuschliessen.
Aufrufe schreiben
Börne verfocht nicht, wie manche der engagierten Autoren des Jungen Deutschland, die Unterordnung von Kunst und Literatur unter die politische Bewegung. In politischen Sturm-und-Drang-Zeiten mag die Kunst in den Hintergrund rücken, wenn sie aber hervortritt, dann wollte er in ihr den Geist der Freiheit in der umfassenden Bedeutung spüren und nicht irgendetwas bloss Politisch-Parteiisches. Wo er den freien Geist nicht spürte, da reagierte er gelangweilt, verärgert oder bisweilen sogar mit Hass. Warum aber dann die Verfeindung mit Heinrich Heine, der doch wahrlich ein solches poetisches Flugwesen war, wie es Börne eigentlich liebte?
1833, nach drei Jahren zwar nicht freundschaftlichen doch respektvollen Umgangs beginnt Börne mit dem offenen Angriff auf Heine: «Ich kann Nachsicht haben mit Kinderspielen, Nachsicht mit den Leidenschaften eines Jünglings. Wenn aber an einem Tage des blutigsten Kampfes ein Knabe, der auf dem Schlachtfelde nach Schmetterlingen jagt, mir zwischen die Beine kömmt – so darf uns das . . . wohl ärgerlich machen.»
Schlechte Zeiten für die Schmetterlinge der Poesie, erklärt Börne, denn es gibt im Augenblick Wichtigeres, nämlich den politischen Kampf um Freiheit und Demokratie. Auch er würde sich gerne mit so angenehmeren Dingen beschäftigen, aber nein, das geht nicht, er muss fern der Heimat in verräucherten Hinterzimmern mit Gesinnungsgenossen konspirieren, Aufrufe schreiben, Kollekten organisieren, inzwischen müde wie ein Jagdhund; er würde sich viel lieber so etwas Schönem widmen wie Heines «Florentinischen Nächten». Aber er «opfert sich dem Allgemeinen». Das Eigene, und dazu gehört die Liebe zum Poetischen, muss zurückstehen. Das erinnert an Brechts Ausspruch: «Was sind das für Zeiten, in denen ein Gespräch über Bäume schon fast ein Verbrechen ist.»
Die poetische Existenz
Doch anders als Brecht fordert Börne nicht die Politisierung der Poesie. Für ihn bleibt die Poesie nur sich selbst verpflichtet, dem schöpferischen Geist, der in ihr wirkt. Aber es gibt eben Zeiten, da stört sie, lenkt ab. Börne vermeidet die politische Instrumentalisierung der Poesie, ist aber bereit, sie gegenüber den politischen Erfordernissen zurückzustellen. Sie wird zu einer schönen Nebensache. Das musste Heine kränken, dem die poetische Existenz über alles ging, auch noch über die Politik.
In der Spannung zwischen Börne und Heine macht sich ein Geist bemerkbar, der bis heute wirkt und der Kunst und Literatur unter politisch-moralischen Rechtfertigungsdruck setzt. Was leisten die Künste zur Verbesserung der Welt, fragt der Geist der politisch-moralischen Nützlichkeit, welches ist ihr Beitrag zum Fortschritt? Ist die Kunst mit ihrem Willen zur selbstzweckhaften Schönheit nicht vielleicht doch sozial verantwortungslos, elitär, eskapistisch?
Verzweifeln an der Kunst
Es gibt eine Verzweiflung und bisweilen sogar einen Verrat an der Kunst aus Solidarität mit dem Elend und der Ungerechtigkeit. In Russland und anderswo kam die revolutionäre Zerstörung der Kultur auch aus dieser Quelle. Kunst sollte Waffe im Kampf sein, oder sie sollte einstweilen gar nicht sein. Dieses Denken lebt immer wieder auf, etwa in der 68er Zeit. Damals wurde der «Tod der Literatur» verkündet. In Vietnam, so hiess es, werden Kinder mit Napalmbomben verbrannt, deshalb sei Kunst Lüge, eine falsche Versöhnung, gerechtfertigt sei sie allenfalls als Strassentheater, Flugblatt, Reportage, Dokumentation.
Es gibt deshalb nicht nur eine Gesinnungsethik, sondern auch eine Gesinnungsästhetik. Laut ihr kann die Kunst mit den Übeln der Welt koexistieren unter der Voraussetzung, dass erstens diese Übel ausdrücklich zum Thema gemacht werden, dass man zweitens nicht so zu tun braucht, als könne man sie lösen, es reicht, dass man die Wunden zeigt; woraus dann drittens folgt: die frei schwebende Solidarität mit den Verdammten dieser Erde. Das führt zu Kitschsätzen wie «Die schwache Stimme der Literatur zur Stimme der Schwachen machen». Oder es ergeben sich Peinlichkeiten wie jüngst bei der Biennale in Venedig, wo bei irgendwelchen Performances Flüchtlinge ausgestellt werden. So können Künstler beides zugleich sein: schöne Seelen und gute Menschen. Manche schaffen es sogar bis zum Gewissen der Nation.
Es war Heine, der den politisch-moralischen Rechtfertigungsdruck, der auf den Künsten lastet, explizit formulierte. Ein schrecklicher Syllogismus, schreibt er, habe ihn behext: «Kann ich der Prämisse nicht widersprechen: dass alle Menschen das Recht haben zu essen», so müsse er sich eigentlich auch der Folgerung anschliessen, dass erst einmal für das Elementare gesorgt sein müsse, ehe man sich den «Nachtigallen» der Poesie widme. Doch er sieht auch die Bilderstürmer des politisch-moralischen Utilitarismus die Macht ergreifen, und mit rohen Fäusten zerschlagen sie alle jene «phantastischen Schnurrpfeifereien, die den Poeten so lieb waren, die Nachtigallen, die Sänger werden fortgejagt, und ach! Mein ‹Buch der Lieder› wird der Krautkrämer zu Tüten verwenden, um Kaffee oder Schnupftabak darein zu schütten». Heine schrieb kurz vor seinem Tod: «Es ist nichts aus mir geworden, nichts als ein Dichter.»
Ein heiliges Amt
Indes, Börnes letztes Wort über sich lautet: «Ich strebte nie nach dem Ruhme eines guten Schriftstellers, ich wollte nie für einen Schreibkünstler gelten. Meine Natur hat mir ein heiliges Amt aufgetragen, das ich verrichte, so gut ich kann.» Und dieses Amt verstand er als ein politisches – es war sein publizistischer Einsatz für Demokratie und Freiheit.
Es bleibt, wie sich am Beispiel Börne und Heine zeigt, eine nicht aufzulösende Spannung zwischen Politik und Poesie, auch wenn der Geist der Freiheit hier beide Bereiche durchdringt. Doch warum die Spannung unbedingt auflösen wollen? Beide Leidenschaften, die poetische und die politische, sind nötig, jede für sich. Wenn sie sich allerdings in die Quere kommen, müssen sie begreifen, dass sie erst zusammen die Kultur der Freiheit ergeben, wenn auch auf verschiedenen Wegen und ohne sich wechselseitig zur Dienstbarkeit zu zwingen.
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